Böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst

Arnim Buck

Arnim Buck

Es gibt Fälle, die selbst dem erfahrenen Arbeitsrechtler Kopfzerbrechen bereiten: Der Arbeitnehmer wurde gekündigt; nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ist er arbeitslos. Muss er sich – theoretisch erzielbaren – Zwischenverdienst durch Tätigkeit in einer anderen Firma anrechnen lassen?

Die Pflicht: Mitarbeiter muss zumutbare Arbeit annehmen

Die Suche nach der Antwort führt zu der Frage: War ihm eine etwaige angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen zumutbar oder unzumutbar? Nur bei einer Unzumutbarkeit wäre der Mitarbeiter „raus“, d.h. eine Anrechnung würde unterbleiben. Bei Zumutbarkeit wird angerechnet. Die Abgrenzung zwischen „zumutbar“ und „unzumutbar“ ist in der Praxis schwierig – und regelmäßig eine Einzelfallbetrachtung.

Der Fall: Betriebsübernehmer bietet Arbeit an

Dazu folgender Fall, den das Landesarbeitsgericht Hamburg in 2. Instanz am 24.02.2016 (6 Sa 31/15) zu Gunsten des Mitarbeiters entschieden hat: Der Mitarbeiter klagte u.a. auf Annahmeverzugslohn (€ 31.800,– brutto), wobei er sich nur das erhaltene Arbeitslosengeld von ca. € 12.700,– anrechnen lassen wollte. Der verklagte „alte“ Arbeitgeber behauptete, der Kläger hätte bei der Betriebsübernehmerin arbeiten können. Diesen „böswillig unterlassenen Zwischenverdienst“ müsse sich der Kläger zusätzlich anrechnen lassen.

Schlechtere Konditionen als zuvor – das ist unzumutbar

Das LAG gab dem Mitarbeiter Recht – mit folgender Argumentation. Zwar müsse sich der Arbeitnehmer den Betrag anrechnen lassen, den er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Hier sei es jedoch anders gewesen. Das Angebot der Betriebsübernehmerin sei unzumutbar gewesen, weil die angebotenen Vertragsbedingungen schlechter waren. Der Arbeitnehmer muss sich aber auf schlechtere Konditionen, die ihm von dem „alten“ oder – wie hier – dem potentiell „neuen“ Arbeitgeber angeboten werden, nicht einlassen. Eine Annahme würde, so das Gericht, seine Arbeitsbedingungen endgültig verschlechtern und den anhängigen Kündigungsrechtsstreit erledigen.

Es ist Sache des Arbeitgebers, ein zumutbares Angebot abzugeben

Das Gericht stellte bei dieser Gelegenheit klar: Es sei allein Sache des Arbeitgebers, ein zumutbares Angebot abzugeben. Was für den „alten“ Arbeitgeber gelte, gelte auch für potentielle Betriebsübernehmer. Daran ändere auch nichts die Möglichkeit, einen „schlechteren“ Arbeitsvertrag wegen Verstoß gegen § 613 a BGB anzugreifen. Denn nach dem Gesetz ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Das Risiko einer weiteren rechtlichen Auseinandersetzung über den Inhalt des Arbeitsvertrages (gilt der „neue“ schlechtere Arbeitsvertrag oder der „alte“, nach § 613 a BGB übergegangene Arbeitsvertrag) muss er nicht auf sich nehmen.

Arnim Buck

Rechtsanwalt und Notar (Trittau)

Fachanwalt für Arbeitsrecht

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